Prof. Roberto Romano da Silva Unicamp. Considerações sobre o Projeto de Lei que procura aprimorar o combate à Corrupção no Brasil. Câmara dos Deputados-Brasilia 23/08/2016
terça-feira, 23 de agosto de 2016
Prof. Roberto Romano da Silva
Unicamp.
aprimorar o combate à Corrupção no Brasil.
Câmara dos Deputados-Brasilia
23/08/2016
Agradeço o convite para me dirigir a representantes do povo brasileiro. Deixarei de tocar nos ítens com os quais concordo e outros, onde me falta competência. Não me deterei nas penas e dosimetria propostas. Juristas podem analisar com apuro tais elementos. O projeto, se elevado à norma, trará benefícios à sociedade, ao Estado e à política, neles escoimando desvios. O texto é bem ordenado e oportuno. A justificativa, no meu entender modesto, traz problemas que merecem atenção. Peço sua paciência para os pontos que enumero, pois eles brotam de um apelo à prudência.
“O poder corrompe. O absoluto corrompe absolutamente”. O enunciado de Lord Acton serve hoje como clichê. Se o contextualizamos no entanto, sua tese ajuda a refletir sobre a presente crise mundial de Estados e nações. Em carta ao bispo Creighton, Acton discute a responsabilidade de quem dirige os poderes. Suas frases sobre o mando corrosivo se complementam do seguinte modo: “O poder absoluto desmoraliza”. O bispo Creighton dizia ser preciso evitar a corrupção. É a atitude comum em coletivos prejudicados por malfeitores públicos. Leis seriam ideadas para prevenir costumes imorais. “Eu não me preocupo”, replica Acton, “em evitar a corrupção, mas em saber como ela surge”. Muitos analistas se limitam à atitude de Creighton, poucos seguem o malefício até sua gênese.
Infelizmente, noto no projeto de lei traços do bispo Creigthon e não os de Acton. E nele percebo notas que podem levar, não ao reforço da ética pública, mas à desmoralização. A paciência que solicito dos senhores é necessária porque devemos passar pelas nossas origens quando se trata do regime democrático. A maioria dos atuais conceitos políticos vem da Grécia clássica, e dela também nos chegam defeitos a serem vistos com prudência.
A isonomia, o princípio da responsabilização nos cargos públicos, a accountability e outros aspectos democraticos surgem na Grécia e foram redescobertos na Renascença a partir do século 15. Todo país moderno usou os textos históricos, jurídicos, filosóficos gregos para inventar o Leviatã, o Estado soberano que a todos obriga a seguir as leis. A accountability, lema da revolução puritana inglêsa, base essencial nos Estados Unidos, na França, e outras terras livres, retoma as lições de Platão na República e nas Leis. Montesquieu, suposto idealizador da harmonia entre forças estatais, extrai a tese e muitas outras das Leisplatônicas. Em artigos, livros e trabalhos acadêmicos, insisto no ponto. Até aí, o lado positivo da nossa herança grega.
Passo aos ângulos negativos. A democracia ateniense caiu por vários motivos. Decisivo foi o desmedido poder imperial que ela se arrogou e teve o ápice na guerra do Peloponeso. SegundoTucídides, a ambição corrupta do povo ateniense levou às aventuras imperiais que destruíram a hegemonia de Atenas e o regime democrático. A cidadania, desde que os oligarcas perderam o controle financeiro e político, teve com Solon restituida a sua pequena propriedade, condição para entrar no gozo dos direitos cívicos. Os cidadãos de média e pequena posse, para cumprir a liturgia dos cargos públicos, deixam o interior do país e se mudam para a capital. Dalí, não cuidam mais das colheitas, o que os faz carentes de recursos próprios. Cleon, o campeão democrático, aumenta os subsídios para que eles exerçam seus cargos. Exemplo: alguns óbulos eram pagos pela presença nos julgamentos com centenas de juízes. Como garantir a constância de tais honorários? Apontando cidadãos como culpados de vários crimes, o que inflaciona o número de processos e consequentes dinheiros aos que participam do tribunal.
Os críticos do regime, sobretudo Aristóphanes e Platão, mostram que tais práticas levam à corrupção e desmoralizavam a democracia. Aristófanes, na peça As Vespas, denuncia a prática de manter os cidadãos às custas dos cofres públicos. Como vespas, os juízes populares picam uns aos outros e aos cidadãos comuns, produzem inchaço no coletivo. Eles adoecem o corpo político. É preciso inventar processos, culpados, sentenças, para garantir o óbulo dos que integram o tribunal. Algo similar ocorre na Ekklesia, a assembléia do povo, ancestral da nossa Câmara dos Deputados. O pagamento de cidadãos privados para cumprir ofícios públicos inverte a ordem do poder, anuncia os seus limites éticos e administrativos. Platão se refere à cidade inchada de humores por culpa da incessante luta de todos contra todos na disputa pelo controle das finanças públicas. Hobbes brota, ao mesmo tempo de Platão e de Tucídides, pois o tema da guerra de todos contra todos pertence ao campo essencial daqueles pensadores. Assim, quanto mais processos, quanto mais culpados, mais o sistema de justiça democrático segue para a ruína.
Uma técnica para obter réus para os tribunais era o uso de sicofantas. Segundo um historiador da Grécia democrática, o recurso aos delatores ocorre sobretudo nos séculos 4 e 5 AC. As práticas ligadas a eles, segundo o autor, mostram similaridade com o sistema da chantagem (black mail) nos sistemas democráticos modernos. Italo Calvino indica a Itália como sociedade onde todos se aproveitam do dinheiro público e depois criam uma ética interior e pessoal para justificar a corrupção generalizada. Ou seja, da cidadania comum aos políticos, poucos escapam do usufruto que empobrece os cofres públicos. A democracia parece sustentar-se em atos ilegítimos, proibidos pelos seus próprios princípios, como o da accountability. Norberto Bobbio tem lúcidas páginas sobre o comércio político a que se reduz boa parte dos Estados contemporâneos. ([1])
A sociedade troca favores e presentes com os magistrados, políticos, ministros. Tal mercadejo na Grécia clássica se chama doro, presente. A tradução portuguesa é suborno. O poeta Hesíodo chama o rei corrupto de δωροφάγους, comedor de presentes (Trabalhos e os Dias, 38-40). Platão intitula os funcionários corrompidos como “tomadores de presentes e amantes do dinheiro”(República, 390d). E cita a frase poética: “Os presentes movem deuses / presentes persuadem péssimos reis”.
Se o poder é movido pelos favores e a base democrática é o não favor, mas a isonomia, como combater subornos? Recordemos que os próprios cidadãos na democrática Atenas sobrevivem com os presentes da polis que os sustenta nos cargos. Como vencer a corrupção e a troca de presentes? Caçando corruptos e aliciadores de benesses e, se necessário, inventando culpados ou atribuindo culpas a inocentes. ([2]) O instrumento para tal fim era o sicofanta. A palavra, desde tempos remotos, significa a pessoa que acusa falsamente.([3]) Lysias, político e pensador da época, explica o sicofanta. A sua prática, diz ele, “é acusar, mesmo contra os que nada fizeram de errado, porque destes últimos eles arrancam mais lucro”. Sicofantas ajudam a combater a corrupção, mas eles próprios são corruptos, entre outras coisas pela prática da chantagem. ([4])
Dada a experiência histórica, não só da Grécia mas de múltiplos regimes democráticos e autoritários modernos, tenho dúvidas de ordem ética sobre o Art. 38 do projeto. “O terceiro que, não sendo réu na ação penal correlata, espontaneamente prestar informações de maneira eficaz ou contribuir para a obtenção de provas para a ação de que trata esta lei, ou, ainda, colaborar para a localização dos bens, fará jus à retribuição de até cinco por cento do produto obtido com a liquidação desses bens. Parágrafo único. A retribuição de que trata este artigo será fixada na sentença”. Foi refletido, na redação do artigo, o passivo moral que a prática instaura ou reitera? Não estaríamos retomando a lide das vespas atenienses e dos sicofantas? A definição de Lisias é forte e tenho dúvidas sobre se ela não se aplicaria à sociedade brasileira. Diz ele, repito, que os inocentes chantageados dão mais lucros aos sicofantas, do que os verdadeiramente corruptos. É contra a fé pública mover profissionais da delação paga.
O segundo ponto que preocupa no projeto é o teste de integridade, no artigo 48. O Estado democrático moderno, apesar de preso nas malhas da burocracia com o seu segredo do cargo inexorável, busca romper com a raison d’État e o sigilo. A transparência deve comandar os poderes e os meios administrativos. Estados onde imperaram a exceção, afastada a transparência, mantiveram o sigilo e o ampliaram em detrimento da liberdade cidadã. Se o legislativo, o executivo, a justiça devem prestar contas de seus atos aos cidadãos, como instaurar um modo de percepção da provável desonestidade de funcionários com base no segredo? “Artigo 50: Os testes de integridade consistirão na simulação de situações sem o conhecimento do agente público, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública”. Poderes secretos seriam atribuídos a Corregedorias, Controladorias, Ouvidorias ou órgãos congêneres de fiscalização e controle. Tais organismos devem dar ciência, de modo sigiloso, ao Ministério Público, para que este recomende medidas complementares. E ainda mais segredo: Artigo 55: A administração Pública não poderá revelar o resultado da execução dos testes de integridade, nem fazer menção aos agentes públicos testados. A frase “respeitado o direito à intimidade” surge como algo estranho no contexto.
Deixando de lado a eficácia do teste, algo muito discutido pela literatura especializada, ([5]) insisto no segredo e na sua manipulação. Os organismos movidos para aplicar os testes estão acima de qualquer inspeção no ato mesmo em que o efetivam? E o termo “simulação” no projeto? Um mestre político, jurídico e científico é Francis Bacon. No ensaio sobre “Simulação e Dissimulação” ele indica a essência da palavra e da coisa: “A simulação é profissão falsa e a mais culpável e menos política, exceto em matérias eminentes e raras. E um costume generalizado de simulação (em seu último grau) é vício”. O principal erro dos atos simulados, termina Bacon, é que eles privam “a pessoa de um instrumento principal de ação: a confiança e a crença”.
Uma técnica ética e moral estabelecida por Kant, para testar a prática baseada em máximas, é perguntar se elas podem ser universalizadas, omnia et singula. Caso contrário, ela não é moral. Os procedimentos do teste de integridade podem ser universalizados para toda a cidadania e todos os que, nos poderes, exercem cargos? Por exemplo, na Justiça ? A resposta é negativa. Volto a Platão: nas Leis ele instaura pela primeira vez na história jurídica e política a tese dos checks and balances, depois herdada por Montesquieu. Abusos de um poder devem ser controlados pelos outros, coletivamente dispostos. No teste de integridade o indivíduo está solitário, sem apoio de seus representantes como os sindicatos e associações, diante de um poder invisível que só responde a posteriori, mas deve silenciar o nome e as condições do interrogado. Perdoem, mas estamos no domínio do Processo, escrito por um autor que denunciou o abuso do segredo.
Finalmente, passo à boa fé que, diz Bacon, desaparece com práticas de simulação e dissimulação no poder e na sociedade. Noto um ponto : os partidos políticos poderão ser punidos pelo uso de recursos ilícitos. Existe, no entanto, quem julgue encontrar nas suas direções boa fé na admissão daquelas finanças (Cf. Editorial de O Estado de São Paulo, “Quando só a boa-fé não basta”, 19/08/2016, p. A3). É árduo separar o tesoureiro ou integrante de um partido e a totalidade da agremiação. Mas seria de todo relevante, no caso, provar a conivência do todo partidário em casos específicos. Algo similar ocorre na coleta de provas não assistidas pela ordem legal, mas realizadas em boa fé pelos investigadores e/ou acusadores.
Importa refletir um pouco sobre o significado da locução “boa fé”que herdamos do latimbona fide. O exemplo que vem à lembrança é o do autor da mais profunda ética ocidental, Bento de Spinoza. NoTratado Teológico-político, ao elogiar a cidade de Amsterdã ele exalta o quanto a liberdade é fundamental para a sua vida pública. Naquela urbe, diz ele, “pessoas de todas as nações e seitas vivem em concórdia e se preocupam apenas, para dar crédito a alguém, rico ou pobre, se ele costuma agir como pessoa de boa fé ou dolosamente”(num bona fide, an dolo solitus sit agere”. (TTP, capítulo XX). Spinoza distingue os sentidos da fé e da boa fé. Do religioso ao político, ele segue a ligação entre fé e obras: “a fidelidade no Estado como a fidelidade para com Deus só é conhecida pelas obras”. Spinoza parte do conceito jurídico vigente na época, a idéia de bona fides cujo significado é confiança, crédito. ([6])
Como a maioria de nossos conceitos jurídicos, o lema da boa fé vem da Grécia e de Roma. Em Atenas o termo original para tal situação é πίστις. ([7]) Já a Fides designa confiança recíproca entre contratantes e aparece nos mais antigos textos conhecidos. ([8]) Em Cicero, a boa fé se define “como o fundamento da justiça. Ela é a verdade e a constância nas promessas e acordos. E devemos seguir os estoicos, que diligentemente investigam a etimologia das palavras. E devemos aceitar seu argumento de que a ‘boa fé’ é assim chamada porque promete ‘fazer o bem’ embora alguns possam achar que esta derivação é um erro”. ([9])
É preciso notar que o termo “boa fé” não é unívoco e sem ambiguidades. Como enunciam trabalhos jurídicos –antigos e recentes–, trata-se de uma noção vaga. Tal fato não impede que ela tenha acolhimento em vários setores do direito. Mas não há consenso algum “sobre a exata natureza legal da boa fé. Esta imprecisão terminológica afeta inevitavelmente a função preenchida pela boa fé no direito contemporâneo”. E no entanto, “parece que um bom número de sistemas considera que a boa fé se aplica às leis que tratam das obrigações em geral, e não apenas às leis do contrato”. ([10])
No comercio e na política pode-se falar com maior propriedade de boa fé, porque existe algo que vai além dos que fazem o acordo: a mercadoria, o dinheiro, o poder estatal que efetiva obras em proveito dos governados. Quando o ato é unilateral e não beneficia como no contrato a outra parte de modo evidente, com dificuldade podemos separar o conceito de boa fé do seu aspecto subjetivo.([11]) Ele reside no íntimo do indivíduo que age, não é fenomênico para usar a linguagem kantiana, mas apenas noumênico, se limita à consciência do agente. Mas consciência não se revela sem equívocos no mundo visível. Aliás, neste ponto Rousseau, emulado por Kant, é mais claro: “Toda a moralidade de nossos atos está no juízo que trazemos em nós mesmos. Se é verdade que o bem seja bem, ele deve estar no fundo de nossos corações como em nossas obras e o primeiro prêmio da justiça é sentir que a praticamos”. ([12]) Para que a consciência própria seja reconhecível no e pelo coletivo é preciso indicar as obras resultantes. E tais obras, na investigação criminal, não podem negar a lei positiva. A sequência que vai dos quid facti ao quid iuris deve ser estabelecida sem quebras subjetivas. Não é preciso seguir Hans Kelsen para notar as dificuldades de uma visão subjetiva que, ampliada, pode se tornar equívoca e arbitrária. ([13])
Pergunto se a noção de bona fides, no projeto, não deveria ser mudada por uma outra, a de equidade, a epieikeia formulada por Aristóteles, o corretivo para as leis positivas que regem a sociedade e o Estado. ([14]) Em certos casos a lei comum não consegue ser obedecida in totum, os casos precisam ser considerados como exceção à regra geral. É preciso retificar a lei devido à sua generalidade. A epieikeia reside na retificação prudente da lei geral. Ela não nega a lei geral, mas a corrige quando é preciso aplicá-la a casos particulares anômalos. ([15]) Mas aí temos outro problema: se o conceito de epieikeia vale para o acusador, ele também pode ser movido pela defesa, pois a justiça e a equidade o exigem. A bona fides deveria ser atribuída aos que investigam e acusam e aos acusados, por exemplo os partidos políticos.
Tais pontos são trazidos por mim não para obstaculizar o trabalho que levou ao atual projeto, subscrito por dois milhões de compatriotas e apresentado pelo Ministério Público, ao qual me alio desde longa data. São observações de prudência ética, para que conceitos problemáticos não sejam tomados como imperativos, o que pode suscitar, em médio ou longo prazo, autoritarismos oriundos da luta contra a corrupção. A experiência jacobina nos alerta contra o excesso no combate à corrupção: a guilhotina não é um instrumento idôneo para atenuar o fato corrupto. ([16]) Este é a coisa mais amplamente partilhada pelos seres humanos. Lutar para que a corrupção se atenue é dever ético. Sem autoritarismos, no entanto, porque regimes autoritários que alegadamente foram impostos para lutar contra a corrupção, produziram apenas corrupção sigilosa, a exemplo do que ocorreu em nossa terra nas ditaduras do século 20.
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[1] “No mercado político democrático o poder se conquista com votos, um dos modos de conquistar votos é
comprá-los e um dos modos para se livrar das despesas é servir-se do poder conquistado para conseguir benefícios mesmo pecuniários daqueles que possam receber vantagens daquele poder (…) Considerada a arena política como uma forma de mercado, onde tudo é mercadoria, ou coisa comprável e vendível, o político se apresenta num momento como comprador (do voto), num segundo momento como vendedor (dos recursos públicos dos quais, graças aos votos se tornou potencial dispensador)”. “Quale il Rimedio?” In L’Utopia Capovolta (Torino,La Stampa, 1990), p. 32 e ss
[2] MacDowell, Douglas M. The Law in Classical Athens (Ithaca/NY, Cornell University Press, 1978), p. 34.
[3] Matthew R. Christ, The Litigious Athenian (Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1998).
[4] “Sicofanta era o homem que fazia processos sem justificação, seja porque ele tinha esperança de pegar um réu inocente e dele obter a paga devida a um promotor bem sucedido, ou porque ele tinha a esperança chantagear o réu ao idnuzi-lo a pagar proprina para fazer o processo terminar”. Douglas M. MaDowell, op. cit. p. 62. Todo o capítulo de MacDowell sobre o sicofanta é muito ilustrativo dos perigos por ele trazidos. Não tenho tempo para analisar todo o ponto aqui, remeto ao estudo de Donato Loscalzo, “Doro Fig-Sandaled’ (Cratin.Fr. 70 Kassel-Austin and Aristoph. Eq. 529) and other aspects of comic Sycophantia”, in Classical Association of South Africa, Acta Classica Supplementum IV, Corruption and Integrity in Ancient Greece and Rome, Classical Association of South Africa. 2-12.
[5] Wiley, C. e Rudley, D. L. : “Managerial issues and responsabilities in the use of integrity tests”. In Labor Law Journal (1991); Coyne I., e Bartram, D. “Assessing the effectiveness of integrity tests, a review”. In International Journal of Testing. inhttps://www.researchgate.net/publication/247502634_Assessing_the_Effectiveness_of_Integrity_Tests_A_Review também Lisa L. Harlow, Stanley A. Mulaik, James H. Steiger: What If There Were No Significance Tests? Mahwah, NJ, Lawrence Erlbaum Associates, 1997. Também: Harold M. Hyman, To Try Men's Souls: Loyalty Tests in American History, (Berkeley, CA, University of California Press, 1959) .
[6] Carlo Guinzburg : “Tolérance et Commerce. Auerbach lit Voltaire”in Tortonese , Paolo (Ed.) : Erich Auerbach la líttérature en perspective, (Paris, Presses Sorbonne Nouvelle, 2009), p. 119-120.
[7] Cf. J. Hellegouarch’h : Le vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la république (Paris, Les Belles Lettres, 1972), p. 25. Em Platão o termo pode significar fé ou crença que resulta da retórica (persuasio ou Glaube). No Lexicon Platonicum, sive vocum platonicarum INDEX, (Lipsae, Libraria Weidmanniana, 1838) ,V. III, p.106, ele designa a fidei, a fiducia. É bom recordar que nos manuais de retórica forense gregos, no momento clássico, “pistis” era uma das partes do discurso do logógrafo, o avô dos nossos advogados. A defesa contava com o prooimion(introdução), a diegésis (narrativa), a pistis (provas), epílogos (conclusão). Cf. Lanni, Adriaan: Law and Justice in the Courts of Classical Athens (Cambridge, University Press, 2006) p. 45. Se fôssemos estritamente platônicos, teríamos bastante relutância em aceitar o termo “boa fé” em campos do agir e do pensar. O filósofo coloca aquela posição como a penúltima na escala do saber, apenas superior à eikasia (conjectura). Acima dela situam-se a dianóia (raciocínio) e finalmente anoesis ou epistême (conhecimento). República, 511e a 511d.
[8] Hellegouarch’h, op. cit. p. 27.
[9] “Fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo,quamquam hoc videbitur fortasse cuipiam durius, tamen audeamus imitari Stoicos, qui studiose exquirunt,unde verba sint ducta, credamusque, quia fiat, quod dictum est, appellatam fidem”. M. Tullius Cicero. De Officiis. With An English Translation. Walter Miller. (Cambridge. Harvard University Press) 1913 in Perseus Project, http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus%3Atext%3A2007.01.0047%3Abook%3D1%3Asection%3D23
[10] “Good Faith” in Principes Contractuels Communs, projet de Cadre Commun de Référence, v. 7, cap. 5. Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Société de Législation Comparée, dirigée para Bénédicte Fauvarque-Cosson. http://www.legiscompare.fr/web/IMG/pdf/0-Couvertures_4_de_couv_vol_7.pdf
[11] Cf. Chris Coope : “The doctor of philosophy will see you now”, in Anthony O'Hear (Ed.) :Conceptions of Philosophy. (Cambridge, University Press, 2009).
p. 212.
[12] Jean Paul Sartre foi um dos pensadores modernos que mais percebeu a complexa relação entre boa fé e má fé, ambas enquistadas na consciência e diante do mundo opaco . A boa fé, diz ele em O Ser e o Nada, “busca fugir da desagregação íntima de meu ser rumo ao em si que ela deveria ser e não é”. A má fé, “busca fugir do em si na sua desagregação íntima de meu ser”. Em seu movimento comum, “a má fé reassume a boa fé e desliza rumo à origem mesma de meu projeto”. Ou seja, a boa fé traz a má fé no seu ventre, como diz Sebastião Trogo: “Má fé e conversão, dois pilares da antropologia sartreana”Revista Síntese, número 37, 1986, pp. 51-59.
[13] Não apenas no positivismo jurídico, mas em pensadores como Hegel a presença e a obediência da lei estabelecida é conditio sin qua non para deixar o arbítrio. “Sem o direito, a fraude e o crime são juízos. Julgar, para Hegel, é um ato especulativo, não de reflexão, mas um agir para o sujeito para quem dizer é fazer, fazer é dizer, o ato do corpo e da alma. Calar pode ser um juízo, bem como ‘julgar com os pés’ indo embora. Posso negar que o direito seja respeitado, quero então fazer reconhecer o não respeito do direito pelo direito, que então quero respeitar : o juízo é então, no essencial, uma ato de palavra do gênero : ‘não estou de acordo’ ou ‘não é conforme à lei’ ou ainda ‘a lei me dá razão’. Na fraude, o direito também é reconhecido, mas a minha ação consiste em fazer passar a aparência pela essência, afirmo que é conforme ao direito fazer tal coisa ao fazer a coisa, mas sei muito bem que não é verdade e a ação que compreende um dizer faz aparecer meu intento mentiroso. O exterior é desmentido pelo interior, minha hipocrisia abre minha subjetividade”. Hervé Touboul, “Le crime et le sujet dans la philosophie du droit de Hegel” in Philosophique, Annales littéraires de l ‘Université de Franche-Comté, 15, 2012, pp. 25-44. http://philosophique.revues.org/542
[14] Os autores dos Principes Contractuels Communs, projet de Cadre Commun de Référence, citados acima, chega à conclusão próxima à que adianto, ao indicar o conceito de “fairness” : “Contractual fairness is protected by a reliance on notions which are different from, and to a certain extent, more precise than, the notion of good faith”.
[15] Anton-Hermann Chroust, Aristotle's Conception of Equity (Epieikeia), 18, Notre Dame Law. Rev.119 (1942).Available at:http://scholarship.law.nd.edu/nd lr/vol18/iss2/3
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